Por:
Gonçalo de Andrade Fabião
1. A
transação no Direito Civil e no Direito Processual Civil (brevíssima análise)
A transação é um contrato pelo
qual as partes previnem ou terminam um litígio mediante recíprocas concessões.
É isto que nos diz o n.º 1 do artigo 1248.º do Código Civil (CC), sendo que
essas concessões podem envolver a constituição, modificação ou extinção de
direitos diferentes daquele controvertido, diz-nos o n.º 2 do mesmo artigo.
Contudo, o artigo 1249.º CC previne-nos: é preciso que as partes possam dispor
dos direitos objeto da transação[1].
Já o artigo 1250.º CC, referindo-se à forma deste contrato, faz referência a
uma transação preventiva ou extrajudicial, que se contraporá a uma transação
judicial. Assim, as primeiras previnem, pelo que não há nenhum litígio pendente[2],
e as segundas terminam um litígio pendente[3].
Podemos, assim, extrair deste tipo contratual três elementos: (i) a existência de um litígio, (ii) que as partes procuram prevenir ou
cessar, (iii) mediante recíprocas
concessões.
Ora,
dos enunciados normativos citados, resulta uma natureza mista deste contrato,
na medida em que produz efeitos materiais ao definir uma situação de Direito
substantivo e efeitos processuais, na medida em que extinguem a instância
através da conformação da sentença[4].
Embora
não seja nossa intenção descurar na transação preventiva ou extrajudicial, no
âmbito de uma análise dos efeitos da transação no Direito Processual Civil
seria insuficiente um não aprofundamento da transação judicial.
José Lebre de Freitas classifica a
transação como um negócio de autocomposição[5]
do litígio. Segundo este Professor, a transação é um negócio de direito
substantivo cujas “partes fazem valer no processo através de um ato, este de
natureza processual, dirigido à extinção da instância”[6],
pois a alínea d), do artigo 277.º CPC determina a extinção da instância por
transação. Cremos que o ato de natureza processual que o Autor falar será
classificado como ato postulativo[7],
na medida em que visa a alteração da relação jurídica processual, mas está
sujeito à apreciação do juiz, uma vez que é este quem homologa o contrato.
De
acordo com o n.º 2 do artigo 290.º do Código de Processo Civil (CPC), a
transação judicial faz-se por termo no processo, podendo também ser feita em
ata, se resultar de uma conciliação, conforme o n.º 4 do mesmo artigo. Como já
dissemos, é depois o juiz que analisará a validade do ato, onde terá em conta
os elementos da transação que enunciámos, assim como a disponibilidade das
situações objeto do contrato pelas partes (290.º/3 CPC).
2. A
admissibilidade da transação como reguladora de relações
jurídico-administrativas[8]
2.1. Não?
Num estudo de João Taborda da Gama, o Autor enuncia
várias críticas apontadas pela doutrina contra a admissibilidade da transação
no âmbito das relações jurídico-administrativas[9].
Recuperaremos uma dessas posições.
A
primeira crítica que pode surgir resulta de um raciocínio automático que,
confessamos, também o fizemos. É simples: se a Administração Pública está em
litígio e acredita na procedência da sua pretensão, não poderá transigir, pois
violaria o interesse público (conceder concessões a um particular quando não
teria de conceder caso o litígio chegasse a uma sentença de mérito seria
incompreensível). Do outro lado da moeda, se a Administração Pública não
tivesse nenhuma fé no mérito da sua pretensão, não poderia transigir, na medida
em que nem deveria ter havido lugar a litígio e, mesmo havendo, estaria a
litigar de má-fé, pois estaria a obstar à procedência da pretensão do
particular. Ora, este argumento não pode proceder, pois não concebe a dicotomia
sempre presente em situações processuais: a verdade material nem sempre
corresponde à verdade processual. Aliás, mesmo que ambas as verdades acabem por
corresponder, há sempre uma incerteza no resultado da ação que será suficiente
para se celebrar uma transação.
Paulo Otero, embora nunca negue a
possibilidade da Administração Pública transigir, considera que têm um efeito
perverso no ordenamento jurídico, na medida em que permite a sobrevivência de
atos e normas ilegais, suscetíveis de se consolidarem[10].
2.2. Sim!
O
Contencioso Administrativo português está, hoje, preparado para a admissão de
transações, na medida em que estas pressupõem um contencioso de plena
jurisdição, i.e., subjetivo[11].
De facto, o longo percurso que o nosso Contencioso Administrativo percorreu,
cuja base objetiva foi adornada com subjetivismos, primeiro por consagração
expressa na Constituição e, finalmente, com a reforma do Contencioso
Administrativo de 2002-2004, podemos hoje dizer que temos uma Justiça
Administrativa cuja base são as pretensões, i.e., subjetiva[12].
De
facto, há manifestações de um ambiente favorável à celebração de transações
pela Administração Pública. Vejamos.
Se
conjugarmos a alínea b), do n.º 6, do artigo 1.º, assim como o artigo 278.º,
ambos do Código dos Contratos Públicos (CPP), e ainda o artigo 200.º do Código
do Procedimento Administrativo (CPA), resultam dois importantes princípios: o
da admissão geral da celebração de contratos administrativos[13]
e o da fungibilidade dos atos administrativos e dos contratos administrativos.
Estes dois princípios fundamentam a celebração de qualquer contrato, donde não
se exclui a transação[14].
Por
outro lado, a Resolução do Conselho de Ministros n.º 175/2001 vem incentivar a
resolução de litígios por meios alternativos. Embora sejam apontados apenas
como exemplos a mediação e a arbitragem, cremos que a transação também se
incluirá neste incentivo[15].
Embora de conteúdo político, muitas vezes as resoluções do Conselho de
Ministros podem assumir caráter regulamentar[16],
pelo que esta específica resolução poderá inserir-se no bloco de legalidade e,
assim, constituir uma habilitação direta para o recurso aos meios alternativos
de resolução de litígios, dos quais faz parte a transação.
Finalmente,
temos algumas menções à transação em diplomas de caráter geral. Se atentarmos
ao Regime Jurídico das Autarquias Locais (Lei n.º 75/2013, de 12 de setembro),
concluímos que compete à Junta de Freguesia instaurar pleitos e defender-se
neles, podendo confessar, desistir ou transigir,
se não houver ofensa de direitos de terceiros (artigo 19.º/d)), e compete ao Presidente da Câmara Municipal intentar ações
judiciais e defender-se nelas, podendo confessar, desistir ou transigir, se não houver ofensa a
direitos de terceiros (artigo 35.º/2/g)).
Também o Código do Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), faz uma
referência à transação, conferindo ao relator nos processos em primeiro grau de
jurisdição em tribunais superiores julgar extinta a instância por transação (artigo 27.º/1/e)).
Concluímos
este ponto afirmando que o Contencioso Administrativo está pronto para a
transação, sendo esta incentivada pelo legislador. A questão de como se adaptam
os elementos da transação no Direito Administrativo é algo que trataremos no
ponto seguinte.
3. A
disponibilidade e o direito ao ambiente
Centrando o nosso estudo
especificamente no Direito do Ambiente, importa não ceder à tentação de abordar
todas as problemáticas subjacentes à compreensão da transação no Direito
Administrativo e no Contencioso Administrativo. Sabemos, do exposto, que a
transação é admissível e prevista. Sabemos também que um dos requisitos da
transação é a disponibilidade da situação jurídica pelas partes. É sobre este
requisito que concentraremos as nossas atenções.
Esta
problemática é abordada e tratada na doutrina por duas teses distintas.
A
primeira tese, encabeçada por Vasco
Pereira da Silva, defende o ambiente como uma posição subjetiva[17].
O Professor jusadministrativista critica a doutrina que desconsidera o direito
ao ambiente como direito subjetivo fundamentada na insusceptibilidade de
apropriação do ambiente[18].
De facto, o direito ao ambiente enquanto direito fundamental deve ser
perspetivado de um horizonte que pressuponha a existência de relações
jurídicas, fontes de concretos direitos e deveres, “decorrentes da sua fruição
individual.”[19]
Assim, o direito ao ambiente é principalmente um direito de defesa contra o
Estado, i.e., um direito fundamental negativo. Ora, entendido assim, está
subjacente ao direito ao ambiente uma pretensão de atuação negativa da
Administração; pretensão essa que está na disponibilidade da esfera jurídica do
indivíduo. Assim, o primeiro requisito da transação estaria verificado.
Contudo,
Carla Amado Gomes não acompanha a
posição acabada de descrever. A Autora parte de uma exposição praticamente
irresistível, em que evidencia que, na verdade, o direito fundamental ao
ambiente é vazio[20].
É inegável o conceito amplíssimo de “ambiente” que a nossa Constituição
empregou no seu artigo 66.º n.º 1. Como saliente Carla Amado Gomes, este conceito “move-se em torno da pessoa
e das suas necessidades”, o que acaba por retirar um conteúdo autónomo do direito
ao ambiente, uma vez que já existe um direito à vida ou um direito à
integridade física[21].
A
Professora cultora do Direito do Ambiente avança na sua apreciação, acabando
mesmo por concluir que o direito ao ambiente tem apenas uma função de garantia
de “posições procedimentais e processuais”, i.e., não é mais do que a garantia
da participação dos indivíduos na gestão democrática dos bens ambientais[22].
Não
podemos acompanhar esta segunda posição. É imperativo relembrar que tratamos de
um direito fundamental, i.e., uma realidade jurídica extremamente complexa que,
para efeitos do seu tratamento, não deve ser considerada apenas no seu todo,
mas sim na consideração individual de todas as pretensões, faculdades,
interesses e direitos suscetíveis de o compor. Assim, as duas teses
apresentadas não nos parecem ser antagónicas. De facto, é difícil autonomizar
um conteúdo autónomo do direito ao ambiente, ainda para mais quando muitos
desses interesses são difusos. Mas não nos atrevemos a dizer que essa tarefa é
impossível. Se é facilmente apreensível uma função procedimental e processual
do direito ao ambiente, o facto de já não ser a apreensão de uma pretensão de
abstenção de intervenção exclui esta última do conteúdo do direito? Cremos que
não; cremos que tanto a dimensão do direito ao ambiente apresentada por Vasco Pereira da Silva, assim como a
dimensão apresentada por Carla Amado
Gomes podem coabitar na complexidade que é um direito fundamental.
Deste
modo, aquando a celebração de uma transação, estará preenchido o requisito da
disponibilidade da situação jurídica mediante a verificação casuística da
pretensão apresentada pelo indivíduo, começando logo pela verificação da sua
autonomia em relação a outros bens jurídicos.
[1]
A disponibilidade dos direitos é reafirmada no artigo 289.º do Código de
Processo Civil.
[2]
Esta modalidade de transação leva Menezes
Leitão a classifica-la como contrato de justiça privada. Cfr. Menezes Leitão; Direito das Obrigações vol. III (2014), Coimbra, Almedina, pp. 529
ss.
[3]
Cfr. Miguel Teixeira de Sousa; Estudos Sobre o Novo Processo Civil, 2ª
edição (1997), Lisboa, Lex, p. 207.
[4]
Ibidem.
[5]
Contrapõe-se, portanto, aos mecanismos de hétero-composição, que pressupõem a
intervenção de um terceiro. São exemplos a arbitragem, conciliação e mediação.
[6]
Cfr. José Lebre de Freitas e Isabel Alexandra; Código de Processo Civil anotado (2014), Coimbra, Coimbra Editora,
p. 560.
[7]
Sobre os atos postulativos, cfr. Paula
Costa e Silva; Acto e Processo – O
Dogma da Irrelevância da Vontade na Interpretação e nos Vícios do Acto
Postulativo (2003), Coimbra, Coimbra Editora.
[8]
Optamos por este título na medida em que aqui se analisará a transação quer no
Direito Administrativo quer no Contencioso Administrativo e também devido ao
papel cimeiro que a relação jurídico-administrativa tem quando se estuda o
Direito Administrativo (subjetivo e adjetivo).
[9]
João Taborda da Gama; “Contrato de
transação no Direito Administrativo e Fiscal” in Estudos em Homenagem ao Professor Dourtor Inocência Galvão Telles vol.
V (2003), Coimbra, Almedina, pp. 639 ss.
[10]
Cfr. Paulo Otero; Legalidade e Administração Pública – O
Sentido da Vinculação Administrativa à Juridicidade (2003), Coimbra,
Almedina, p. 1044.
[11]
Cfr. Marta Portocarrero; Contratos sobre o exercício de poderes
públicos, transação e arbitragem (2014), Porto, Católica, p 216.
[12]
Cfr. Vasco Pereira da Silva; O Contencioso Administrativo no Divã da
Psicanálise – ensaio sobre as acções no novo processo administrativo (2013
– reimp. da 2ª edição), Coimbra, Almedina, pp. 182 ss.
[13]
Vieira de Andrade conjuga este
princípio com o princípio da admissibilidade da sujeição a arbitragem de
questões relativas à validade de atos administrativos, presente nas alíneas a)
e c) do n.º 1 do artigo 180.º CPTA. Cfr. A
Justiça Administrativa – Lições (2015), Coimbra, Almedina, p. 411, nota
1062.
[14]
Cfr. João Taborda da Gama;
“Contrato de Transacção…” cit. p. 647
e também José Luís Esquível; Os Contratos Administrativos e a Arbitragem (2004),
Coimbra, Almedina, p. 101.
[15]
Parece ser também esta a posição defendida no Parecer P000132003, do Conselho
Consultivo da Procuradoria Geral da República.
[16]
Cfr. Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado Matos; Direito Administrativo Geral tomo III –
Actividade administrativo (2006), Lisboa, D. Quixote, p. 253.
[17]
Cfr. Vasco Pereira da Silva; Verde Cor de Direito – Lições de Direito do
Ambiente (2002), Coimbra, Almedina, pp. 90 ss.
[18]
Cfr. Carla Amado Gomes;
“Arbitragem administrativa e ambiente” in Arbitragem
e Direito Público (coord. Carla Amado
Gomes, Domingos Soares Farinho
e Ricardo Pedro) (2015), Lisboa,
AAFDL, p. 440.
[22]
Cfr. Carla Amado Gomes; Introdução… cit. p. 38. E, no mesmo
sentido, cfr. Gomes Canotilho; “O
direito ao ambiente como direito subjectivo” in Estudos sobre Direitos Fundamentais (2004), Coimbra, Coimbra
Editora, pp. 177 ss.
ANDRADE, Vieira de; A Justiça Administrativa – Lições (2015), Coimbra, Almedina
CANOTILHO, Gomes; “O direito ao ambiente como direito subjectivo” in Estudos sobre Direitos Fundamentais (2004), Coimbra, Coimbra Editora
FREITAS, José Lebre de e ALEXANDRA, Isabel; Código de Processo Civil anotado (2014), Coimbra, Coimbra Editora
GAMA, João Taborda da; “Contrato de transação no Direito Administrativo e Fiscal” in Estudos em Homenagem ao Professor Dourtor Inocêncio Galvão Telles vol. V (2003), Coimbra, Almedina
GOMES, Carla Amado; “Arbitragem administrativa e ambiente” in Arbitragem e Direito Público (coord. Carla Amado Gomes, Domingos Soares Farinho e Ricardo Pedro) (2015), Lisboa, AAFDL
GOMES, Carla Amado; Introdução ao Direito do Ambiente (2014), Lisboa, AAFDL
LEITÃO, Menezes; Direito das Obrigações vol. III (2014), Coimbra, Almedina
OTERO, Paulo; Legalidade e Administração Pública – O Sentido da Vinculação Administrativa à Juridicidade (2003), Coimbra, Almedina
PORTOCARRERO, Marta; Contratos sobre o exercício de poderes públicos, transação e arbitragem (2014), Porto, Católica
SILVA, Paula Costa e; Acto e Processo – O Dogma da Irrelevância da Vontade na Interpretação e nos Vícios do Acto Postulativo (2003), Coimbra, Coimbra Editora
SILVA, Vasco Pereira da; O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise – ensaio sobre as acções no novo processo administrativo (2013 – reimp. da 2ª edição), Coimbra, Almedina
SILVA, Vasco Pereira da; Verde Cor de Direito – Lições de Direito do Ambiente (2002), Coimbra, Almedina
SOUSA, Marcelo Rebelo de e MATOS, André Salgado; Direito Administrativo Geral tomo III – Actividade administrativo (2006), Lisboa, D. Quixote
SOUSA, Miguel Teixeira de; Estudos Sobre o Novo Processo Civil, 2ª edição (1997), Lisboa, Lex
