Os Instrumentos de Mercado como alternativa aos Instrumentos de Comando e Controlo

Os Instrumentos de Mercado, embora não sejam um instituto exclusivo do Direito do Ambiente, têm encontrado maior aplicação, sucesso e desenvolvimento dogmático neste ramo do Direito.

Surgem como uma forma de actuação da Administração Pública alternativa aos tradicionais Instrumentos de Comando e Controlo, que funcionam numa lógica de exercício unilateral de autoridade por aquela.

Historicamente, estes instrumentos têm origem nos Estados Unidos da América, por volta dos anos 70. É, no entanto, em meados dos anos 90 que ganham uma popularidade mais próxima da que os caracteriza hoje, sendo também por esta altura que começam a ser aplicados em Portugal – mediante a transposição de Directivas europeias.

Os Instrumentos de Mercado funcionam numa lógica profundamente diferente daquela que subjaz aos Instrumentos de Comando e Controlo. Diferentemente do funcionamento acima explanado a propósito destes últimos, este modo de actuação alternativo baseia-se na remissão para o funcionamento do mercado como forma de melhor assegurar os fins das políticas ambientais. Através do recurso ao mercado estaria assegurada a maior eficácia na prossecução de tais fins. Assiste-se, deste modo, à substituição de um exercício unilateral, directo e autoritário do poder estadual, mediante regulação administrativa, pelo mercado.

Nas palavras de Tiago Antunes: “(…) aquilo que antes dependia exclusivamente de uma decisão administrativa ou de um standard ambiental pré-fixado, passou a depender também da interacção e da capacidade de entendimento entre  distintos agentes económicos”.

Importa referir os fundamentos do surgimento de formas alternativas da actuação administrativa e, em concreto, da diferente aplicação de políticas ambientais.

As principais críticas tecidas aos tradicionais métodos de actuação da Administração Pública prendem-se com a excessiva rigidez que lhes está associada. Transpondo esta consideração para o âmbito do Direito do Ambiente, observa-se a aplicação “cega e indiscriminada” dos mesmos standards a indústrias manifestamente diferentes.

Outra crítica relevante prende-se com o facto de o interesse dos agentes económicos ser, no confronto com Instrumentos de Comando e Controlo, tendencialmente negativo. Quer com isto dizer-se que a conduta dos agentes tende a aproximar-se do limite legalmente permitido por tais instrumentos, não sendo, regra geral, resultante de um interesse próprio na redução da poluição.

É também comum a caracterização dos Instrumentos de Comando e Controlo como sendo excessivamente restritivos e onerosos para os agentes económicos.

Os defensores do recurso a Instrumentos de Mercado advogam que a adopção desta actuação administrativa resolve (ou pelo menos melhora) os problemas apontados. Cabe expor de que modo.

Quanto à primeira crítica, importa referir que a natureza não vinculativa destes instrumentos e o carácter imediato das restrições que impõem concedem aos agentes económicos uma muito maior liberdade de reacção. Ou seja, no âmbito de uma lógica de mercado, poderá o agente económico actuar, segundo o seu próprio interesse e em função de critérios de racionalidade económica, dentro de uma margem que, não pondo em causa os objectivos que visaria um Instrumento de Comando e Controlo aplicado à mesma realidade, lhe permite um muito maior leque de opções e estratégias.

À segunda crítica responde quem defende o recurso a Instrumentos de Mercado que estes promovem um interesse positivo dos agentes económicos na redução da poluição. Tal diferença explica-se pelo facto de, no quadro de uma lógica de mercado, a diminuição de poluição por um agente económico ser não só uma vantagem em termos ambientais, mas também em termos económicos. Tomando o exemplo do mercado de emissões, as quantidades de poluição que um agente deixar de emitir tornar-se-á uma vantagem financeira, na medida em que haverá, em princípio, sempre quem esteja interessado em comprar esse excedente. Desta maneira, os agentes estarão já não apenas preocupados em não ultrapassar os limites impostos por um Instrumento de Comando e Controlo – interesse negativo – mas verdadeiramente interessados em reduzir ao máximo a poluição a que a sua actividade der azo, de forma a adquirir benefícios económicos – interesse positivo. Desta forma, o recurso a Instrumentos de Mercado cria um mercado mais comprometido com o ambiente

A crítica a estes instrumentos surge habitualmente associada ao receio de alguma doutrina da “fuga” para o direito privado. O facto de o Estado abdicar do seu poder unilateral de conformação, dando espaço a que o mercado se auto-regule pode levantar problemas de legitimidade democrática, ou até de fiscalização da actividade administrativa.

No entanto, esta crítica parece dar pouca relevância ao facto de a adopção de tais instrumentos não anular a intervenção do Estado. É indiscutível que a limita, mas é sempre ao Estado que cabe a definição dos limites no âmbito dos quais os agentes económicos poderão mover-se.

O Estado continua a ter um papel. Simplesmente, optimiza a sua actuação, dando espaço a que do funcionamento do mercado resulte a organização mais eficaz.

Por tudo isto, parece de promover o recurso aos Instrumentos de Mercado, na perspectiva da prossecução de interesses ambientais.

  

  

Bibliografia:

ANTUNES, Tiago, “Agilizar ou mercantilizar? : o recurso a instrumentos de mercado pela Administração pública : implicações e consequências”, 2006, in “Estudos jurídicos e económicos em homenagem ao Prof. Doutor António de Sousa Franco, Vol. 3”

FERNANDES, Beatriz de Sousa, “O Direito Comunitário e a utilização de Instrumentos de Mercado em matéria de política ambiental”, 2007

António Magalhães Ramalho