TUTELA PENAL DO DIREITO DO AMBIENTE

DO BEM JURÍDICO AMBIENTE:

 Não existe grande divergência doutrinária quanto à qualificação do Ambiente enquanto bem jurídico. Conforme o Professor Figueiredo Dias elucida, “bem jurídico é a expressão de um interesse, da pessoa ou da comunidade, na manutenção ou integridade de um certo estado, objecto ou bem em si mesmo reconhecido como socialmente relevante e por isso juridicamente reconhecido como valioso”.

 O Ambiente, numa perspectiva unitária que encerra as suas diferentes componentes (como o solo, o ar, a água, o ambiente sonoro, a fauna, a flora e a paisagem), faz constituir um interesse da comunidade (e também de cada pessoa individualmente) na preservação e manutenção da qualidade desse colectivo unitário que se designa ambiente.

 O Ambiente é um bem jurídico com tutela constitucional no art. 66.º da CRP sendo também tutelado por outros ramos do direito que concretizam esse princípio e direito fundamental constitucional, o que se verifica portanto, em sede de Direito Penal.

DOS CRIMES AMBIENTAIS

 Não é possível defender a não existência de tutela penal do direito ao ambiente, uma vez que, após a revisão de 1995 ao Código Penal (CP), passaram a constar do mesmo, crimes contra o ambiente juridicamente previstos e tipificados enquanto tal. Actualmente, e após várias alterações encontram-se previstos, a saber, o crime de dano contra a Natureza (art. 278.º CP); crime de poluição (art. 279.º CP); Crime de actividades perigosas para o ambiente (art. 279º-A CP) crime de poluição com perigo comum (art. 280.º CP); e crime de incêndio florestal (art. 274.º CP) ou seus actos preparatórios (art. 275º CP). São verdadeiros crimes ecológicos (excepção feita ao art.280º CP, conforme desenvolvido infra) pois visam proteger directamente o bem jurídico-penal ambiente, independentemente da existência de lesão aos bens jurídicos ou património das pessoas.

 O art. 280º CP visa a protecção do ambiente por forma indirecta, já que o seu fim imediato será a tutela da vida, integridade física e de bens patrimoniais de valor elevado, não constituindo um crime ecológico mas tão só ambiental.

 No que respeita ao crime de incêndio florestal (art.274º CP), este prevê e pune o comportamento, por forma a tutelar o bem jurídico ambiente de um comportamento gravemente lesivo, independente de verificadas ou determinadas as lesões (e ainda que possam funcionar enquanto agravantes), sendo puníveis os próprios actos preparatórios nos termos do art. 275º CP.

DA TUTELA PENAL DO DIREITO DO AMBIENTE

 A necessidade de tutela penal do ambiente enquanto bem jurídico, que cominou na revisão de 1995, surge junto com a consciência da dimensão potencialmente devastadora que a acção humana pode reflectir no meio ambiente. Essa dimensão, a que o direito - à semelhança de outras ciências - foi alheio no passado, veio a tornar-se evidente com a evolução tecnológica e cientifica da sociedade, sendo o direito confrontado com a escassez e vulnerabilidade de determinados recursos naturais sob constante risco de lesão. Vivemos pois, numa sociedade que a generalidade da doutrina designa de “sociedade de risco”.

 A progressiva tomada de consciência pela sociedade civil da gravidade que a ameaça ao ambiente representa e a complexidade subjacente à questão da sustentabilidade ambiental, faz surgir consensos acerca da censurabilidade de que os comportamentos contra o meio ambiente actualmente se revestem, originando uma vontade social de que estes comportamentos sejam devidamente sancionados.

 O Principio da subsidiariedade do direito penal exige que este ramo do direito seja a ultima ratio de tutela por implicar as mais fortes restrições dos direitos, liberdades e garantias, só devendo o direito penal intervir quando outros ramos do direito não permitam dar uma resposta razoável à questão, já que aquele visa proteger os direitos e interesses essenciais (art. 18º nº2 da CRP).

 É, no entanto, relevante referir que nenhum deles tem por objecto a protecção genérica do bem jurídico ambiente. Isso não implica que o bem jurídico ambiente não seja merecedor de tutela penal. O legislador fragmentou essa tutela através da previsão de vários artigos que pretendem articular-se para em conjunto proteger o bem jurídico ambiente. O art. 278º CP, tem como fim específico a tutela da fauna, flora e recursos do subsolo e o art. 279º CP dispensa atenção à água, ao solo, ao ar e ambiente sonoro. No que respeita ao art. 279º-A, este é mais específico, concentrando-se em actividades perigosas para o ambiente, mais concretamente o caso de transferência de resíduos quando essa actividade esteja abrangida pelo art. 2º, n. 25 do Regulamento (CE) nº 1013/2006, e quanto a substâncias que empobreçam a camada de ozono.

 A razão da incriminação dos comportamentos ambientalmente nocivos é a importância da qualidade do meio ambiente para a vida, a saúde e o bem-estar de todos os indivíduos assim como as potenciais consequências que os danos ambientais possam causar à vida e saúde das pessoas.

 A tutela penal deve ser excepcional e o mais consensual possível, pois reflecte um consenso social que lhe é prévio. Foi essa consciencialização prévia da comunidade social que originou a legitimidade para o direito penal criminalizar comportamentos consensualmente considerados enquanto infracções lesivas do direito constitucional ao ambiente. No mesmo sentido, a existência de um Direito ao Ambiente enquanto Direito fundamental constitucionalmente consagrado (art. 66º da CRP), legitima o legislador penal a agir em defesa desse bem jurídico fundamental. A Constituição enquanto lei hierarquicamente superior do ordenamento jurídico, expressa o projecto que uma determinada comunidade pretende realizar, pelo que se espera concordância entre os bens constitucionais e os bens defendidos em sede de lei ordinária. É o que se verifica em matéria de lei penal ambiental, por força do Código Penal.

 Ainda que outros ramos do direito tutelem adequadamente o direito do ambiente, como é o caso do direito administrativo, direito civil, direito contra-ordenacional ou direito fiscal… Tal não basta para conter os perigos que a “sociedade de risco” representa, tornando-se fundamental que o direito penal opere nesta matéria, tanto através da sua função punitiva, como sobretudo através da sua função preventiva.

 O Professor Vasco Pereira da Silva enumera algumas das vantagens da opção pela tutela penal para defesa do ambiente:

- A importância da existência de crimes ambientais, que pela sua existência conferem à defesa do ambiente mais dignidade jurídica;

- Mais intensidade na tutela do ambiente, que não se basta na aplicação de sanções pecuniárias como aplica ou poderá aplicar penas privativas da liberdade 

- A existência de garantias próprias do processo penal, como o in dubio pro reo

 Podemos perceber, contudo, alguma dificuldade na criminalização dos comportamentos lesivos do ambiente, entre as quais, o facto da criminalização em sede de Código Penal não permitir a imputação a pessoas colectivas, uma vez que a responsabilidade resultante do CP tem carácter pessoal (art. 11º CP).

Tal traduz-se numa menor eficácia da tutela penal, pois sabe-se que são as pessoas colectivas quem mais atenta contra o ambiente, nomeadamente em exercício de actividade económica. Restará portanto, responsabilizar quem pratique o acto material que preencha o tipo incriminador, quando o houver ou for possível determinar.

 É possível o recurso às figuras da comparticipação ou autoria mediata por modo a encontrar uma solução materialmente justa que permita a punição do resultado causado pela actuação das pessoas colectivas: no exemplo dado pelo Professor Gomes Canotilho, o director de uma empresa poderia ser responsabilizado como autor mediato do crime ecológico, desde que o seu empregado actuasse cumprindo ordens, no exercício das suas funções e na prossecução do interesse da empresa.

CONCLUSÃO

 Portanto, e por tudo quanto acima exposto, será de concluir que a tutela penal do direito ambiental deve criminalizar as condutas mais gravosas, porque essas serão altamente atentatórias daquele que é um direito fundamental inerente à própria dignidade da pessoa humana. Por isso, não poderá ser negada a tutela penal do direito do ambiente. 

 Contudo, sem que isso implique um recurso exagerado ou desadequado do direito penal do ambiente, que não deve em caso algum, ser usado como meio ordinário de tutela.

 Mais eficazes serão outros ramos do direito a tutelar delitos ambientais de pequena dimensão ou importância, uma vez que, meras sanções contra-ordenacionais ou mecanismos de responsabilização civil são mecanismos de tutela suficientemente adequados para dissuadir os comportamentos lesivos do ambiente.

 A tutela penal operará quando a censurabilidade do acto lesivo for altamente consensual e decorrente de uma consciencialização prévia à criminalização. 

 Conforme a consciência consensual  quanto à censurabilidade do delito ambiental vai aumentando e intensificando com o passar do tempo na nossa sociedade, assim se espera que a tutela penal vá abarcando cada vez mais delitos, punindo-os de forma mais intensa, numa tendência de evolução contrária à da generalidade dos delitos tutelados por via do Direito Penal.

Rute Henriques

Bibliografia

• Figueiredo Dias, Jorge de; Comentário conimbricense ao Código Penal, Tomo II, 2001
• Figueiredo Dias, Jorge de; Sobre o Papel do Direito Penal na Protecção do ambiente
• Gomes Canotilho, José; Introdução ao Direito do Ambiente, Universidade Aberta
• Pereira da Silva, Vasco; Verde Cor de Direito, 2005, Almedina,
• Silva Dias, Augusto; Ramos do Direito Penal relacionados com a protecção do futuro, 2008
• Sousa Mendes, Paulo de; Vale a pena o Direito Penal do Ambiente?, 2000, AAFDL

COMENTÁRIO AO DECRETO Nº 8437/2015 QUE DELIMITA AS COMPETÊNCIAS DA UNIÃO EM LICENCIAMENTOS AMBIENTAIS

Laura Cortiana Machado de Souza

Um dos assuntos mais controvertidos em matéria de direito ambiental no Brasil sempre foi a definição de competência para licenciamento ambiental. Tais conflitos existiam foi a Constituição Federal de 1988 havia estabelecido a competência comum da União, Estados e Municípios.

Após 23 anos da vigência de indefinição, em 2011, foi editada a Lei Complementar nº 140 que objetivava estabelecer formas de cooperação entre os entes da federação e, portanto, acabar com os conflitos e a lacuna existente. Contudo, a lei ainda deixou em aberto a possibilidade de um decreto estabelecer outros tipos que seriam licenciados pelo IBAMA

Visando eliminar tais conflitos frequentes entre os órgãos públicos, bem como a insegurança jurídica decorrente dessa lacuna, foi publicado no Diário Oficial da União o decreto nº 8437/2015 que regulamenta o disposto no art. 7º, caput, inciso XIV, alínea "h", e parágrafo único, da Lei Complementar nº 140, de 8 de dezembro de 2011, estabelecendo os tipos de empreendimentos e atividades cujo licenciamento ambiental será de competência da União.

Por meio desse decreto, o Governo Federal fixou normas de cooperação entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios nas ações administrativas decorrentes do exercício da competência comum relativas à proteção do ambiente, ao combate à poluição em qualquer de suas formas e à preservação das florestas e da fauna. Além disso, estabelece as situações que o IBAMA -Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis, órgão federal ligado ao  Ministério do Meio Ambiente deverá ser chamado para licenciar obras de infraestrutura tais como portos, ferrovias, portos públicos,  terminais portuários de uso privado, bem como exploração e produção de petróleo, sistema de transmissão e geração de energia elétrica, além de projetos de usina hidrelétrica, termelétrica e eólica.

Contudo, o decreto não seguiu à risca os critérios estabelecidos pela LC 140/2011 para definir as atividades e empreendimentos que serão licenciadas perante o IBAMA, visto que inseriu o critério da dominialidade, não previsto na Lei Complementar, como definidor do critério aplicável às ferrovias.

No setor elétrico o IBAMA só assumirá a responsabilidade pelo licenciamento ambiental das usinas hidrelétricas e termelétricas quando essas  tiverem capacidade de geração superior a 300 megawatts (MW). Já em projetos de menor capacidade, o processo será dirigido por órgãos estaduais e municipais. No entanto, se o empreendimento afetar diretamente o território de mais de um Estado da Federação, como, por exemplo, a área inundada por reservatório de uma usina invadir o Estado do Paraná e Santa Catarina, a competência será do Ibama.

Outrossim, no setor elétrico o IBAMA será responsável pelos futuros projetos de geração eólica, somente quando forem desenhados parques eólicos a serem instalados no mar (modelo praticamente inexistente até então).

Além disso, a exploração de gás de xisto será de total competência do IBAMA.

Quanto aos transportes, o IBAMA só atuará para licenciar rodovias e hidrovias federais quando as intervenções envolverem mais de 200km de extensão. Contudo, se os trechos forem menores e cruzarem dois Estados, compete à avaliação do IBAMA.

Portante, observa-se até o presente momento que a edição desse decreto tende a fornecer maior autonomia aos Estados e Municípios. A edição do decreto, por si só, já é um importante avanço pois preenche uma importante lacuna normativa que era responsável por trazer insegurança jurídica àqueles que empreendem no Brasil e por consequência, celeridade e melhora do procedimento de licença ambiental.

Leia o decreto na íntegra em: http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/2015/decreto-8437-22-abril-2015-780587-publicacaooriginal-146718-pe.html

REFERÊNCIAS

http://www.saesadvogados.com.br/2015/04/23/novo-decreto-regulamenta-competencias-ambientais/ Acesso em 27/05/2016

http://www.azevedosette.com.br/sustentabilidade-ambiental/artigos/exibir/5914

Acesso em 27/05/2016

http://www.rochacerqueira.com.br/novas-tipologias-de-empreendimentos-e-atividades-sujeitas-ao-licenciamento-ambiental-federal/  Acesso em 27/05/2016

http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/2015/decreto-8437-22-abril-2015-780587-publicacaooriginal-146718-pe.html Acesso em 27/05/2015

http://dietrichadvocacia.com.br/noticias/arquivo/id/423 Acesso em 27/05/2016

BREVE ABORDAGEM ACERCA DO USO DE INSTRUMENTOS ECONÔMICOS VERSUS POLÍTICAS DE COMANDO E CONTROLE NO BRASIL. QUAL A MELHOR ALTERNATIVA?

Laura Cortiana Machado de Souza

INTRODUÇÃO

Os sinais de esgotamento da Terra quanto à sua capacidade de ofertar recursos dos quais não podemos viver sem são evidentes e resta claro que o tempo para atuar é exíguo. O meio ambiente sadio e equilibrado é um Direito Fundamental a ser concretizado pelo Estado Democrático de Direito através de normas de proteção ambiental e políticas públicas a ela relacionadas.

Os recursos naturais tendem a ser superexplorados, justamente por serem tratados como recursos livres ou de custo muito baixo. Diante disso a obrigação imposta ao ente estatal é preservar os recursos naturais, visto que, a utilização excessiva desses recursos caracteriza a sociedade contemporânea, degrada o meio ambiente e põe em risco a preservação dos recursos naturais. A partir disso, houve a necessidade de imputar valor a tais recursos e remuneração para aqueles que os preservam, bem como a cobrança pelo uso dos mesmos.

Portanto, diante das diversas teorias quanto a melhor maneira de se proteger o meio ambiente através de políticas de controle ou instrumentos econômicos, pergunta-se qual seria a alternativa aplicável à realidade brasileira, tendo em conta a biodiversidade e patrimônio ambiental existentes no país.

1. PRINCÍPIO DO POLUIDOR PAGADOR

Conforme Seroa da Motta (1997 apud JURAS, p. 5, 2009) existe grande número de princípios econômicos gerais que formam a filosofia básica para uma estratégia econômica e ambientalmente sustentável. O princípio do poluidor/usuário pagador é um deles o qual confere direitos que permitem a internalização de custos que não seriam normalmente incorridos pelo poluidor ou usuário (“externalidades”).

Segundo Milaré (2001 apud JURAS, p. 5, 2009), o princípio poluidor-pagador baseia-se na vocação redistributiva do Direito Ambiental e inspira-se na teoria econômica de que os custos sociais externos que acompanham o processo produtivo devem ser internalizados e que os agentes econômicos devem levá-los em conta ao elaborar os custos de produção e, por consequência, assumi-los.

Para Benjamin (1993 apud JURAS, p. 5, 2009), o princípio do poluidor-pagador não se resume nafórmula ‘poluiu, pagou’. Segundo o autor, o princípio poluidor-pagador não é um princípio de compensação dos danos causados pela poluição, sendo o seu alcance muito mais amplo, incluindo todos os custos da proteção ambiental, quaisquer que eles sejam bem como abarcando os custos de prevenção, de reparação e de repressão do dano ambiental.

2. PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO

O princípio da precaução, juntamente com o princípio do poluidor pagador, é utilizado com mais frequência para delinear a filosofia básica de estratégia econômica. O segundo fornece um mecanismo para lidar com a incerteza dos impactos. Tal princípio está ligado aos princípios de afastamento de perigo e segurança das gerações futuras, como também de sustentabilidade ambiental das atividades humanas (DERANI, 2008 apud JURAS, p.6, 2009).

3. MECANISMOS DE PROMOÇÃO DOS PRINCÍPIOS

Muitos mecanismos já foram desenvolvidos e utilizados a fim de promover estes princípios. Tais mecanismos podem ser “orientados para o controle”, de um lado, até a legislação de responsabilização “orientada para o litígio”, do outro lado. No meio desses dois lados, situa-se uma gama de instrumentos “orientados para o mercado” que se apoiam em uma certa mistura de regulamentos e incentivos econômicos para alcançar a proteção ambiental (SEROA DA MOTTA, 1997 apud JURAS, p. 6).

3.1 Política de Comando e Controle

            Segundo Almeida (1998, p. 43)

A principal característica da política de "comando e controle" é que a mesma trata o poluidor como "ecodelinqüente" e, como tal, não lhe dá chance de escolha: ele tem que obedecer a regra imposta, caso contrário se sujeita a penalidades em processos judiciais ou administrativos. A aplicação de multas em caso de não cumprimento é bastante usual

Outrossim, Almeida (1998, p. 44) traz como exemplo disso

(1) Padrões de poluição para fontes específicas (limites para emissão de determinados poluentes, por exemplo, de dióxido de enxofre);

(2) Controle de equipamentos: exigência de instalação de equipamentos antipoluição (por exemplo, filtros); obrigatoriedade de uso de tecnologias "limpas" já disponíveis;

(3) Controle de processos (exemplo: exigência de substituição do insumo empregado - de óleo combustível com alto teor de enxofre para outro com baixo teor);

(4) Controle de produtos: visa à geração de produtos "(mais) limpos", estabelecendo normas para produtos cujo processo de produção ou consumo final acarrete alguma forma de poluição. Exemplos: especificação da quantidade de agrotóxicos em produtos agrícolas e proibição de fabricação de carros com baixo desempenho energético;

(5) Proibição total ou restrição de atividades a certos períodos do dia, áreas etc., por meio de: concessão de licenças (não-comercializáveis) para instalação e funcionamento; fixação de padrões de qualidade ambiental em áreas de grande concentração de poluentes; e zoneamento. Tais medidas têm por finalidade um controle espacial das atividades dos agentes econômicos (um outro exemplo é o

rodízio de automóveis na cidade de São Paulo), procurando resguardar a capacidade de absorção de poluição do meio ambiente em questão;

(6) Controle do uso de recursos naturais por intermédio da fixação de cotas (nãocomercializáveis) de extração (exemplos: para extração de madeira e pesca; no caso da madeira, o governo pode exigir uma cota-árvore de reflorestamento para cada unidade de extração).

No Brasil, como exemplos de instrumentos de regulação direta podem citar-se o estabelecimento de padrões de emissão de poluentes, o licenciamento e as sanções administrativas e penais.

Há, contudo, críticas quanto às políticas de “comando de controle” que afirmam que tais políticas são ineficientes economicamente, seus custos administrativos são altos e que podem sofrer influências de determinados grupos de interesse. Por sua vez, a vantagem da utilização dessa política seria que esses instrumentos têm uma eficácia ecológica se fixada a norma de maneira apropriada e cumprida sem violação por parte dos poluidores.

3.2 Instrumentos Econômicos

Os instrumentos econômicos são amplamente considerados como uma alternativa economicamente eficiente e ambientalmente eficaz para complementar as estritas abordagens de comando e controle. Teoricamente, ao fornecerem incentivos ao controle da poluição ou de outros danos ambientais, os instrumentos econômicos permitem que o custo social de controle ambiental seja menor e podem ainda fornecer aos cofres do governo local a receita de que tanto necessitam (SEROA DA MOTTA, RUITENBEEK & HUBER, 1996 apud JURAS, p. 7, 2009).

Os instrumentos econômicos vêm ocupando espaço nos últimos anos. Segundo Almeida (1998)

Não causa estranheza o fato de a política ambiental brasileira se basear em "comando e controle", uma vez que a experiência internacional aqui relatada revela também o largo predomínio desta. Por outro lado, é inegável o recente e crescente interesse Internacional pelos instrumentos econômicos.

No mesmo sentido, Varela (2001, p.13 apud PEREIRA, LIMA & REYDON, p. 9, 2007):

...porque têm a finalidade de reduzir a regulamentação, dar maior flexibilidade aos agentes envolvidos perante alternativas, reduzir os custos de controle dos problemas ambientais e estimular desenvolvimento de tecnologia mais limpas. Podem ser chamados de mecanismo poluidor-pagador, quando o instrumento utilizado faz com que o poluidor pague pelo dano causado, ou usuário pagador, quando, por sua vez, é o usuário que tem que pagar pelo custo social total que o produto gera ao meio ambiente

Entre os instrumentos orientados para o mercado, encontram-se nos  incentivos fiscais e subsídios, tributos ambientais, sistemas de cobrança pelo uso de recursos ambientais, sistemas de depósito e retorno, multas por não atendimento a padrões ambientais, certificados transacionáveis e seguro e caução ambiental (CARNEIRO, 2001, MENDES E SEROA DA MOTTA, 1997, a e b apud JURAS, p. 6, 2009).

4. A EXPERIÊNCIA BRASILEIRA E A ORIENTAÇÃO INTERNACIONAL

A experiência brasileira para a instituição de mecanismos de proteção ao ambiente tem sido crescente. No plano interno é observado na Constituição da República, um capítulo dedicado ao meio ambiente. Quanto à legislação infraconstitucional pode-se citar o Código Florestal, a Lei de Proteção à Fauna, e o Código de Pesca. Além disso, a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente vigora desde 1981.

Outrossim, desde 1988 vigora lei específica sobre Crimes Ambientais contra fauna, flora, poluição e responsabilização penal da pessoa jurídica.

 A partir de 2000, entrou em vigor a Lei nº 9.985 que criou o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza, Lei nº 9.966/2000 quanto ao controle de poluição da água por óleo, a Lei 11.428/2006 referente à proteção da Mata Atlântica e por fim a Lei de Gestão de Florestas Públicas (Lei 11.284/2006)

Contudo, grande parte das normas citadas são centradas nos mecanismos tradicionais de comando e controle, que segundo JURAS (2009) em seu estudo legislativo realizado afirma que:

Ocorre que as normas citadas são, em sua quase totalidade, centradas nos mecanismos tradicionais de comando e controle, de alto custo operacional e baixa efetividade, e não são suficientes, como a prática tem demonstrado, para reverter a degradação do meio  ambiente e tomar o rumo do desenvolvimento limpo. É imprescindível que o País avance na promoção de instrumentos econômicos capazes de incorporar o custo ambiental a produtos e serviços, permitindo ao mercado a absorção, de fato, do conceito da sustentabilidade. É preciso que sejam considerados os valores sociais e ecológicos que o bem ambiental disponibiliza aos empreendedores e à sociedade.

Ao passo que a política ambiental brasileira é, em quase em sua totalidade, voltada para mecanismos de comando e controle, há, por parte de órgãos internacionais, qual seja, a OCDE a convergência e consenso no sentido de se adotarem outras medidas alternativas mais baratas (embora ainda sejam predominantes as políticas de comando e controle). A exemplo disso está relatório final sobre a evolução da situação da política ambiental portuguesa apresentado pela OCDE em 2001 que resultou na seguinte recomendação nas palavras de MENDES (2003, p. 129)

As recomendações feitas a Portugal, no sentido de se utilizarem IE’s para aumentar o grau de eficácia da nossa política ambiental, refletem o crescente interesse e aceitabilidade política demonstrada para com este tipo de instrumentos por parte não apenas da OCDE, mas também da EU e das Nações Unidas. Perante as dificuldades que as políticas ambientais mais tradicionais, baseadas nas regulamentações e controles têm vindo a enfrentar, foi-se desenhando uma convergência de opiniões e de consensos políticos no sentido de, paralelamente a estas, se adoptarem outras medidas alternativas que sejam mais baratas, sobretudo, mais eficientes e que incorporem as questões ambientais nos mecanismos  para incentivar os agentes económicos a adoptarem comportamentos sustentáveis (UN, 19923; OECD, 2001b; EU, 2001). (grifo nosso)

5. INSTRUMENTOS ECONÔMICOS NA POLÍTICA AMBIENTAL BRASILEIRA?

A política ambiental internacional orienta, sem dúvida, para a crescente adoção de instrumentos econômicos. As devidas vantagens são alegadas em relação às políticas de comando e controle. Contudo, a realidade brasileira suportaria tamanha mudança de filosofia ambiental?

Basicamente, é reconhecido e comprovado que as políticas de instrumentos econômicos são mais apropriadas e oferecem mais resultados quanto maior a capacidade institucional para sua implementação. Nesse sentido, segundo RUSSEL & POWELL (1996 apud ALMEIDA, p. 18, 1997) é preciso cautela, visto que, a capacidade institucional é um fator que está escasso nos países em desenvolvimento, tal como Brasil.

Portanto, a orientação para países que ainda estão em desenvolvimento e principalmente para países em transição da orientação quase exclusiva de “comando e controle” em direção à experimentação de novos instrumentos é cautela.

Esses autores reconhecem que

(...) Mesmo dentro de um único país em desenvolvimento, existem amplas diferenças nos tipos de problemas e nos arranjos institucionais. Um conselho útil será necessariamente específico para o problema e o arranjo institucional. Será lamentável se um entusiasmo ingênuo pelos incentivos econômicos no gerenciamento ambiental leve à sua adoção onde são inapropriados.

Portanto, esse alerta serve para o caso da política ambiental brasileira que, embora esteja em fase de experimentação de novos instrumentos, deve respeitar as características do funcionamento da estrutura interna do país para buscar o melhor resultado e atingir a da finalidade do Estado Democrático de Direito no que tange à proteção ambiental: o meio ambiente sadio e equilibrado a todos.

REFERÊNCIAS

ALMEIDA, L. T. Política Ambiental: uma análise econômica. Campinas, SP: São Paulo: Fundação Editora da Unesp, 1998.

ALMEIDA, L.T. O debate internacional sobre instrumentos de política ambiental e questões para o Brasil. Brasília, DF: Fundação Editora da Unesp, 1997.

BENJAMIN, A. H. V. O princípio poluidor-pagador e a reparação do dano ambiental. In: Dano Ambiental: prevenção, reparação e repressão. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1993.

DERANI, C. Direito ambiental econômico. São Paulo, Saraiva, 2008

JURAS, I. A.G.M.  Uso de instrumentos econômicos para a gestão ambiental países da OCDE e América Latina. Câmara dos Deputados. Consultoria Legislativa. Brasília, Maio de 2009.

MENDES, Isabel. Instrumentos Económicos de Gestão Ambiental: O Caso Português. Instituto Superior de Economia e Gestão (ISEG), p. 127-153, Lisboa, 2004 apud MENDES, I. (2003), “Pricing Recreation Use of National Parks for More Eficient Nature Conservation: an Application to the Portuguese Case”, European Environment 13, p 288-302.

MILARÉ, E. Direito do ambiente: doutrina, prática, jurisprudência, glossário. 2ª ed. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2001.

NUSDEO, Ana Maria de Oliveira. O uso de instrumentos econômicos nas normas de proteção ambiental. Revista da Faculdade de Direito de São Paulo v. 101, p. 357-378, jan/dez 2006

PEREIRA, Andrea; LIMA, Divina & REYDON, Bastiaan. As políticas de comando e controle são as melhore alternativas para o conhecimento tradicional?.VII Encontro da Sociedade Brasileira de Economia Ecológica. Fortaleza, 27 a 28 de novembro de 2007.

SEROA DA MOTTA, R. Manual para valoração econômica de recursos ambientais.Brasília: Ministério do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal, 1998.

SEROA DA MOTTA, R. Regulação e instrumentos baseados no mercado: aspectos conceituais.In: Instrumentos econômicos para a gestão ambiental no Brasil. SEROA DA MOTTA, R. e YOUNG, C. E. F., (Coord.), Rio de Janeiro, 1997. 

Parecer do Ministério Público

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa,

Os Magistrados do Ministério Público junto deste Tribunal vêm, nos termos do nº1 do artigo 219º da Constituição da República Portuguesa (CRP), do nº2 do artigo 85º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) e do artigo 51º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Ficais (ETAF), apresentar a V. Exa. o presente parecer sobre o processo nº 1357/05.XPTO.

O Ministério Público representa o Estado, defende a legalidade democrática e promove a realização do interesse público, exercendo para o efeito os poderes que a lei lhe confere (artigo 219º/1 CRP e 51º ETAF). Compete, especialmente, ao Ministério Público, exercer funções consultivas, nomeadamente, emitir parecer restrito à matéria de legalidade nos casos de consulta previstos na lei (artigos 3º/1, m) e 37º, a) Estatuto do Ministério Público).

Cabe mencionar a tempestividade da intervenção do Ministério Público na presente ação com respeito pelo disposto no artigo 85º, nº4 CPTA, visto ainda não terem decorrido 30 dias da apresentação da última contestação.

1. A Avaliação do Impacto Ambiental

Ao abrigo da Lei n.º 19/2014 de 14 de abril (Lei de Bases do Ambiente), artigo 18.º nº1 ‘’Os programas, planos e projetos, públicos ou privados, que possam afetar o ambiente, o território ou a qualidade de vida dos cidadãos, estão sujeitos a avaliação ambiental prévia à sua aprovação, com vista a assegurar a sustentabilidade das opções de desenvolvimento.’’

 Os termos em que é regulada essa avaliação encontram-se por sua vez no Decreto-Lei n.º 151-B/2013 de 31 de outubro, podendo ler-se no preâmbulo que é estabelecido o ‘’regime jurídico da Avaliação de Impacte Ambiental (AIA) dos projetos públicos e privados suscetíveis de produzirem efeitos significativos no ambiente, constituindo um instrumento preventivo fundamental da política de desenvolvimento sustentável’’.

O novo regime do Licenciamento Único de Ambiente (LUA) estabelecido pela Lei nº 75/2015, de 11 de maio, dos vários procedimentos que abrange inclui a Avaliação do Impacto Ambiental (e a final Declaração de Impacto Ambiental). Dá-se assim cumprimento ao princípio da prevenção que permite evitar ou acautelar possíveis lesões futuras do meio ambiente, apreciando autonomamente as repercussões ambientais presentes e futuras de um projeto, num momento prévio ao da licença única para começar o mesmo.

2. A Dispensa da Avaliação de Impacto Ambiental

Cabe analisar se era admissível a dispensa da Avaliação de Impacto Ambiental (doravante AIA). A AIA é um instrumento preventivo da política de proteção do ambiente, cujo principal objetivo é assegurar que o conjunto de alterações, favoráveis ou desfavoráveis, produzidas em carácter ambiental e social por um determinado projeto seja avaliado e tomado em consideração na sua aprovação.

A construção de auto-estradas está, regra geral, sujeita a AIA, artigo 1º/3 al. a) do nº 7 do anexo I. Desta forma, seria obrigatória a avaliação para a construção da auto-estrada KA-14. O facto de se tratar de uma obra pública não afasta de qualquer forma a necessidade de AIA, pois esta é necessária, como refere o nº 1 do artigo 1º do Decreto-Lei nº 151-B/2013: “O presente decreto-lei estabelece o regime jurídico da avaliação de impacte ambiental (AIA) dos projetos públicos e privados suscetíveis de produzirem efeitos significativos no ambiente (…) ”.

No Estudo de Impacto Ambiental, realizado no âmbito do procedimento de AIA, a entidade reguladora iria analisar o impacto do projeto da nova estrada em diversos fatores como no clima, nas emissões sonoras, na qualidade do ar, na geologia, na hidrologia superficial e subterrânea, no solo e nos habitats e conservação da natureza. E, desta forma, a avaliação poderia ter levado ao apuramento do problema de escoamento de água que deu origem ao acidente na via e, como consequência, tentado arranjar uma solução para prevenir a sua possibilidade.

Contudo, no caso foi dispensada a concretização da AIA, possibilidade consagrada nos termos do artigo 4º do Decreto-Lei nº 151-B/2013. O artigo admite a dispensa em casos que seria obrigatório o procedimento mas, “por iniciativa do proponente e mediante despacho dos membros do Governo responsáveis pela área do ambiente e da tutela do projeto”, é atribuída licença ambiental sem que haja AIA.

Levanta-se o problema de saber o que constitui “circunstâncias excecionais” pois o preceito legal carece de densificação, estamos assim num espaço de liberdade da administração na apreciação das situações de facto que poderão, ou não, preencher a previsão da norma. Tal como o Decreto-Lei nº 151-B/2013, nem a doutrina nem a jurisprudência têm avançado um esboço consensual relativamente ao conteúdo do conceito pelo que a averiguação deste critério de excecionalidade deve ser sempre feito atendendo ao caso concreto.

No caso, a dispensa de AIA foi concedida pela autoridade competente para tal e, neste sentido, foi proferido um parecer, exigido nos termos do nº 3 e 4 do artigo 4º do Decreto-Lei nº 151-B/2013, favorável para a sua admissão tanto por razões de urgência como de interesse público do projeto.

A ré, Brisa do Abismo, Auto-estradas de Portugal, alega ainda que, apesar de não se ter realizado AIA, foram implementadas na licença medidas de minimização do impacto ambiental que foram devidamente observadas. Acrescenta ainda que, a conduta de água para realização do escoamento básico da região se tratava de um projeto separado da construção da autoestrada para o qual já tinha sido realizada AIA e concedida licença conformo o exigido pelo regime estabelecido pelo Decreto-Lei nº 151-B/2013.

Assim, não parece que existisse qualquer problema nem que, por consequência, a dispensa de AIA fosse considerada ilegal.

3. O Ónus da Prova

Cabe agora aferir a quem incumbe o ónus da prova relativo ao preenchimento dos pressupostos para que haja responsabilidade.

Em concreto, é necessário averiguar qual é a parte onerada com a prova do cumprimento das regras de segurança aplicáveis na construção, na vigilância e na manutenção da auto-estrada e da conduta, cuja derrocada provocou o aluimento.

Nos termos do artigo 342º nº 1 Código Civil, a prova dos factos de onde deriva o direito que o autor pretende fazer valer, o de ser indemnizado, cabe-lhe a ele.

A lei nº 24/2007, de 18 de Julho, no seu artigo 12º, vem, porém, estabelecer contra as concessionárias uma presunção de incumprimento dos deveres de protecção e de segurança dos utentes da via, operando uma inversão do ónus da prova.

Nestes termos, caberá ao autor, para fazer funcionar a presunção, alegar e provar que existiu um acidente de viação, que dele decorreram danos e que aquele se deveu a uma de três causas:

a) Objetos arremessados para a via ou existentes nas faixas de rodagem;

b) Atravessamento de animais;

c) Líquidos na via, quando não resultantes de condições climatéricas anormais.

Fazendo prova destes factos indiciários, faz-se operar a presunção de que a concessionária incumpriu os deveres de garantia de segurança que lhe cabiam, ficando esta onerada com a prova do cumprimento desses mesmos deveres para poder afastar a sua responsabilidade.

Todavia, é o próprio autor quem reconhece não estarem preenchidos os pressupostos que fazem operar esta presunção e a consequente inversão do ónus probatório. Por esse motivo, recai então sobre ele o ónus de alegar e provar que a concessionária incumpriu os deveres que lhe são imputáveis. Por essa razão o autor recorreu à tese da prova diabólica, pedindo ao Tribunal que, em virtude da extrema dificuldade de fazer prova de um facto negativo (o incumprimento), onere as entidades demandadas com a prova do cumprimento.

Ora, esta tentativa não pode colher. Com efeito, parece que o legislador quis estabelecer tal regra apenas para os casos elencados no artigo 12º nº 1 da Lei nº 24/2007, não podendo o Tribunal pretender distinguir onde o legislador não quis distinguir, com a agravante de com isso prejudicar a posição probatória que a lei assegura à concessionária, cujas garantias não pode o Juiz ignorar sem violar, ele próprio, deveres de isenção e de imparcialidade.

Por último, o autor, suportado pelo ensinamento do Senhor Professor Rui Ataíde, pretende fazer-se valer do dispositivo contido no artigo 493º do Código Civil, para uma última tentativa de inverter o ónus da prova. O regime que aí se estabelece permitiria que o autor operasse a inversão do ónus pela mera alegação e prova da existência de um dever de vigilância da concessionária e de um dano.

Porém, a admissão desta solução esvaziaria o âmbito de aplicação do dispositivo contido no artigo 12º da Lei nº 24/2007, que seria totalmente absorvido e o preceito tornado inútil. Este argumento sistemático é suficiente para afastar a solução propugnada. Mas outro argumento de peso se soma a esse: se a Lei nº 24/2007 regula em especial a matéria da responsabilidade das concessionárias, parece então ficar derrogada a norma geral, artigo 493º da Código Civil, de que o autor se pretendia fazer valer.

Sobra mais uma vez a conclusão de que o autor deve fazer a prova dos factos constitutivos do direito que alega. Fica, portanto, para o momento de produção da prova a resolução do problema, sendo certo que as entidades demandadas já trouxeram ao processo documentos que demonstram pedido de dispensa da AIA, o despacho que autorizou essa dispensa, bem como parecer do fiscal da Infraestruturas de Portugal.

4. Responsabilidade perante os danos

A pretensão do autor encontra fundamento na Lei 24/2007, de 18 de Julho, a qual define os direitos dos utentes nas vias rodoviárias classificadas como auto-estradas concessionadas, a lei em questão acaba também por densificar os deveres da concessionária.

Uma circulação em segurança nas vias rodoviárias é um direito do autor que deve ser garantido pela concessionária e pelo Estado.

No que concerne à possibilidade de responsabilizar o Estado pela dispensa pretensamente ilegal de AIA, remetemos para os problemas supracitados decorrentes da excessiva amplitude da norma que prevê a dispensa desta avaliação.

Tratando-se de uma área de intervenção na qual foi legalmente concedida uma ampla margem de livre decisão à administração, parece-nos que, não tendo esta agido arbitrariamente, a sua responsabilização atentaria contra o princípio da separação dos poderes.

Recomenda-se prudência na responsabilização da Administração, sob pena de invasão da esfera de competência desta.

Quanto à falta de fiscalização da obra a que alude o autor, cabe dizer que só releva se, de facto, o dano tiver resultado de uma deficiência na construção não devidamente apontada pelo Estado. Na PI alega-se que o incumprimento do dever de fiscalização importa a responsabilidade solidária do Estado. Dos factos apresentados parece resultar que não houve qualquer vício na atuação do Estado.

Quanto à responsabilidade da Brisa Auto-estradas do Abismo, cumpre referir que esta, a existir, decorrerá do artigo 483º do Código Civil. Estando a empresa responsável pela construção da estrada, ser-lhe-ão imputados os danos decorrentes de eventual deficiência na realização dessa prestação.  

                                                                                                            Lisboa, 29 de Maio, 2016

 Os Magistrados do Ministério Público,

António Ramalho

Francisco Ferreira

Margarida Paiva

Maria do Carmo Quintana

Marta Bonvalot

Romina Almeida

Teorema de Coase

Apesar de, no âmbito do Direito do Ambiente, a prevenção ser palavra de ordem, importa ainda saber que consequências decorrem da violação de direitos de protecção ambiental, e que papel têm as autoridades públicas no estabelecimento de tais efeitos.

Parece resultar da realidade observada que a ausência de intervenção estatal teria consequências catastróficas em termos ecológicos. Pode isto inferir-se da história recente: à medida que a intervenção estatal – sob a forma de regulamentação e sensibilização – cresce, tendem a decrescer as agressões ao meio ambiente.

Tradicionalmente, defende-se que pelas externalidades negativas (o caso da poluição) responde quem lhes deu origem. Esta tese, defendida por Pigou, determinaria, por exemplo, que uma empresa que poluísse um qualquer recurso estaria obrigada a uma indemnização, ou seria obrigada a um imposto proporcional à poluição que originasse, etc..

A teoria de Coase surge no âmbito de uma Análise Económica do Direito, aplicando-se uma lógica microeconómica para prever os efeitos de normas jurídicas.

Segundo este Autor, o problema das externalidades negativas seria resolúvel sem recurso a instrumentos de responsabilização de quem lhes tivesse dado origem[1]. Coase critica a ideia a que chama “optimismo institucional”, segundo a qual da intervenção estatal resultaria sempre uma situação mais favorável do que a resultante de uma actuação livre dos agentes.

Mas, segundo o Autor, a apresentação do problema é, desde logo, mal formulada. Assim, não devia pensar-se apenas “como limitar a acção de quem cria o dano”, dado que tal formulação contraria a natureza recíproca do problema. Ou seja, o Autor crê que, ao limitar a acção de quem causa o dano por algum dos meios supracitados, estar-se-ia a criar um novo dano, desta feita na esfera de quem originou o primeiro. A questão será, então, “qual o maior dano?”.

Indirectamente, Coase propõe, deste modo, uma abordagem diferente também no âmbito do direito do ambiente. Tradicionalmente (tomando o mesmo exemplo), a abordagem ao problema seria sempre numa lógica de imposição de limites à fábrica. No entanto, aí estar-se-ia, sem mais, a decidir que o bem ambiente se sobrepõe ao bem que a fábrica produzisse. Mesmo que, de facto, tal ordem de valores fosse razoável, a restrição imposta por esse raciocínio poderia ser desproporcionada.

Basicamente, Coase vem defender que a responsabilização é desnecessária, dado que as partes chegariam sempre, num cenário de livre actuação, à solução mais eficiente. Parece, no entanto, que tal conclusão só procederia num cenário em que a actuação dos agentes fosse sempre racional.

Esta crítica afigura-se fácil no caso, dado por Antenor Tosello Vaz S. Beccaro[2], em que um campo cultivado é atravessado por um caminho-de-ferro que, quando passa o comboio, emite faíscas. Ora, as faíscas põem em risco o campo cultivado, sendo o dano resultante da concretização desse risco avaliado em 1200$. O preço de equipar o caminho-de-ferro com um aparelho que impede as faíscas é de 1000$.

Imaginando um cenário em que o dono do caminho-de-ferro não pudesse ser responsabilizado, este não teria qualquer interesse em comprar o referido equipamento. Já o teria o agricultor, dado que é preferível gastar 1000$ no aparelho do que perder os 1200$ do campo danificado.

	Lucro possível	Despesa	Lucro real
Caminho-de-ferro	x	0	x
Campo	1200	1000	200

Num cenário em que o proprietário do caminho-de-ferro fosse responsável, este poderia fazer uma de duas coisas: ou comprava o aparelho (gastando 1000$, para não ter que pagar, eventualmente, os 1200$), ou escolhia não comprar, arriscando pagar os 1200$ ou nada.

	Lucro possível	Despesa	Lucro real
Caminho-de-ferro	x	1000	x-1000
Caminho-de-ferro 2	x	0	x
Campo	1200	0	1200

Ou seja, desta hipótese resulta que não é irrelevante a responsabilidade para efeitos de compensação das externalidades. Na segunda hipótese tudo dependeria da opção do dono do caminho-de-ferro. Ora, parece-me manifestamente insuficiente, enquanto fundamento de uma teoria, uma lógica que permita uma tão grande variedade de resultados (tenha-se em consideração o facto de o exemplo dado ser não somente simples mas, creio, simplista).

A teoria de Coase pode criticar-se por assentar na preocupação dos agentes com a maior eficiência e não com o maior lucro. Segundo os seus exemplos, seria possível chegar-se, sem qualquer intervenção estatal, às soluções mais eficazes. No entanto, os exemplos dados são de grande artificialidade, e toda a lógica baseia-se num altruísmo que me parece não existir.

Mesmo do ponto de vista microeconómico, parece não proceder a teoria explanada. Isto porque os exemplos dados são estáticos e redutores da realidade, na medida em que há demasiados factores “controlados” e tidos como imutáveis. A solução só funciona num cenário demasiado rígido para ser plausível.

Coase apresenta todos os seus exemplos partindo do pressuposto de que os custos de transacção[3] são muito baixos ou iguais a zero (de modo a que não sejam impeditivos da escolha mais eficiente pelos agentes). Mas é o próprio Autor que reconhece que, na realidade, tais cenários são praticamente impossíveis, sendo, não raras vezes, tais custos muito elevados. Refere ainda Coase que tal é o caso em matéria ambiental. Isto porque, regra geral, os custos de transacção associados a esta área são muito elevados, impossibilitando a negociação directa entre os intervenientes (pense-se nos casos frequentes entre indivíduos e grandes multinacionais). Nestes casos, reconhece o Autor a importância da intervenção estatal.

Concluindo, não obstante as inegáveis virtudes do cenário apresentado por Coase e a admissibilidade da correcção das suas suposições e conclusões, parece não ser possível, no âmbito do Direito do Ambiente, adoptar a lógica avançada por este Autor. Talvez num futuro que se espera próximo a adaptabilidade desta tese seja uma possibilidade plausível.

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[1] COASE, Ronald (1960). The Problem of Social Cost. The Journal of Law and Economics 3

[2] BECCARO, Antenor Tosello Vaz S., (2005). O Teorema de Ronald Coase

[3] Custos de transacção são todas as despesas “em que se incorre na troca de utilidades e na afectação comutativa de recursos, quando se busca uma contraparte, se negoceia com ela, se prevêem e supervisionam as contingências do cumprimento, etc. – sendo que se podem subsumir a essa categoria mais geral (…) os custos de negociação,(…) os custos de definição dos direitos em jogo”