A)
O problema de partida
Como e com que
legitimidade se podem refrear os ímpetos de um Homem que vive para o imediato e
que se esquece das necessidades futuras?
Na publicação anterior
considerámos duas coisas: que o Estado de Direito não é um projecto a termo e
que por isso as suas decisões têm de ser limitadas pelas (im)possibilidades de
futuro. Viu-se ainda que o princípio da justiça intergeracional, embora não
sendo um princípio de justiça stricto
sensu, é um princípio moral a que a Constituição deu força jurídica e é com
esta força e valor que temos de lidar.
Destas duas conclusões
afigura-se fácil dizer que é necessário ter em conta as possibilidades de
futuro das pessoas a nascer sob pena de faltar um povo ao Estado e de o
projecto constitucional morrer. Não é isso que pretende o Direito e por isso
mesmo este foi forçado a encontrar soluções.
B)
Uma solução de prudência: o princípio da
precaução
As soluções passam
essencialmente pelo uso de um princípio, amado por uns e odiado por outros, que
é o da precaução. É de tal forma controversa a natureza e alcance dele que no
Direito português temos duas formas de o encarar: ou como o encara a Escola de
Coimbra (EC), com Gomes Canotilho e Alexandra Aragão[1],
ou como o encara a Escola de Lisboa (EL), com Carla Amado Gomes e Vasco Pereira
da Silva. A meio caminho parece estar a concepção de Rute Saraiva, aliando-se
aos Professores de Coimbra quanto à autonomia do princípio mas já não quanto à
amplitude dos efeitos[2].
Pessoalmente, e diga-se desde já a nossa opinião, concordamos com a EC.
A EC advoga a autonomia deste
princípio face a um outro que é o da prevenção, ao contrário da EL que
considera que a precaução é uma das vertentes de um princípio da prevenção
entendido latamente[3].
Cabe, então, distinguir.
Tanto o princípio da
prevenção como da precaução lidam com o fenómeno da gestão do risco. Porém, a
prevenção lida com riscos conhecidos, ao contrário da precaução, que lida com
riscos absoluta ou tendencialmente desconhecidos[4]. É
esta a grande diferença. Um e outro são fundamentalmente regidos por exigências
de proporcionalidade mas a metodologia seguida para a aplicação deste último
princípio é forçosamente diferente tendo em conta a certeza ou a incerteza dos
dados de facto em causa. Da metodologia de aplicação surge uma miríade de diferenças
que abordaremos adiante.
Sem estar a querer
categorizar a natureza dos argumentos elencados, podemos apontar como contra os
seguintes:
1) O princípio da precaução é um princípio de
medo e irracionalidade e coloca entraves ao desenvolvimento;
2) O princípio da precaução não passa de um
princípio político sem qualquer conteúdo que se possa chamar jurídico;
3) O princípio da precaução não tem autonomia
face ao princípio da prevenção;
4) Ainda que se aceite o princípio da
precaução como autónomo da prevenção, aquele tem um conteúdo de tal forma lato
que acaba por ser uma mera cláusula de discricionariedade.
Está na altura de rebater
este argumentário.
Quanto ao facto do
princípio da precaução ser um princípio de medo e que dá azo ao império da
irracionalidade e da desinformação, é de negar terminantemente. É que,
precisamente, o que faz parte do princípio não é o medo mas o combate ao medo
para não tornar o discurso de decisão capcioso. É contra o (ab)uso irracional
do princípio da precaução que existe a obrigatoriedade de fundamentação,
participação democrática no procedimento em causa, idoneidade e coerência,
avaliação de risco e transparência procedimental[5].
Fica aqui claro o papel do princípio da proporcionalidade, que a generalidade
da doutrina parece considerar ser o baluarte da precaução[6].
Se uma decisão precavida é
uma decisão proporcional, não fica a decisão administrativa – como já não
ficaria qualquer outra ainda que tomada no âmbito de uma tão famigerada
discricionariedade – exonerada de poder a vir judicialmente controlada. Ora,
não há medo ou irracionalidade que possam passar despercebidos a um juiz, pelo
menos se não tivermos em conta os limites internos do mundo do Jurídico.
Digamos que está bem
assegurado que o discurso não se vá tornar tendencioso para o lado dos
catastrofistas que pretendem o chamado “risco zero”. Além disso os
procedimentos em causa são, regra geral, de competência pluriorgânica. Dê-se o
exemplo da regulação de organismos geneticamente modificados. Segundo a
Directiva 2001/18/CE o procedimento desenrola-se numa clara articulação entre
Estados-Membros e Comissão, ainda que com respeito pela subsidiariedade que
preside ao Direito da União. Os órgãos decisores assim articulados são menos
sujeitos a pressões na sua tomada de decisões
Quanto ao facto de o
princípio ser entrave ao desenvolvimento, parece que as próprias leis do
mercado impedem que tal aconteça. Regressemos ao mundo regulatório dos OGM, que
é o nosso case study. O interessado
na colocação de produtos com OGM no mercado terá de fazer um pedido nesse
sentido (já que a colocação desses produtos no mercado é relativamente proibido
necessitando de licença). Esse pedido tem de ser instruído e essa instrução
será regida pelo contraditório. Para obviar os entraves que o órgão decisor
pode colocar à entrada desses produtos no mercado, o interessado tem o ónus de
provar que não há riscos de grande monta que impeçam esse desiderato. Entre
prova e contra-prova há-de acabar o interessado por desenvolver estudos
suficientes e idóneos que contribuirão depois para o avanço
científico-tecnológico. Coloca-se o ónus da investigação no interessado – que por
o ser há-de levar a bom termo esta tarefa – e o interesse público virá a
beneficiar disso mesmo, bem como o agente económico em causa porque exercerá
actividade lucrativa.
Quanto à falta de
juridicidade do princípio, podemos responder com a querela em torno da
normatividade do art. 191/2 do TFUE. A doutrina vem discutindo da
aplicabilidade directa e suficiente determinação daquele preceito. Sem querer
entrar nessa discussão, alcemos, com Luís Batista[7], a
operatividade desse artigo no princípio da lealdade. Deste último decorre que
os Estados-Membros não podem inviabilizar o cumprimento dos Tratados e devem
tomar as medidas suficientes para os cumprir. Ora, ainda que se considere o
art. 191/2 TFUE como uma policy, no
sentido dworkiniano, pode-se muito bem dizer que, em honra ao princípio da
lealdade, uma decisão que não respeite o art. 191/2 está a impedir o progresso
para o cumprimento dos Tratados o que, do ponto de vista do Direito da União,
será um ilícito passível de sindicância. Além disso, tanto a jurisprudência do
TJUE como a doutrina já deram mais do que suficiente densificação ao princípio
da precaução: e diz-se isto mesmo atentendo a um mínimo denominador comum entre
as várias posições doutrinais em confronto.
Uma terceira objecção é
aquela a que já se aludiu entre a EC e a EL. Já se respondeu à crítica. Mas
temos de nos debruçar um pouco mais sobre a resposta. Será que a mera natureza
dos riscos – se são ou não conhecidos – obsta à autonomia da precaução face à
prevenção? Parece que não. Como se disse a metodologia a abordar num e noutro
princípio é distinta. Tendo em conta que para a prevenção os riscos são
conhecidos e minimamente previsíveis, não haverá necessidade de uma tão
profunda democratização do procedimento para legitimar a decisão, ao contrário
do que acontece quando os riscos são desconhecidos em que é preciso ponderar
muitos outros aspectos que não os meramente técnicos. Enquanto no princípio da
precaução é necessário, a par da legitimação científica (titubiante pela
natureza dos riscos) uma legitimação democrático-social, para a prevenção há-de
dar-se uma importância decisiva à legitimação científica, podendo até dizer-se
que há uma “ditadura da ciência” neste caso: é que contra factos [provados] não
há argumentos.
Entre entraves políticos e
autonomia dogmática, os verdadeiros argumentos contra o uso do princípio da
precaução surgem na determinação do conteúdo operativo da norma. É que,
precisamente por haver legitimidade conjunta (científica e democrática)
acrescida de uma proporcionalidade que pondera um sem-número de variáveis, é
comum que se prefira uma operatividade restrita da precaução: precisamente para
evitar arbitrariedade do decisor.
Pensamos que pelos argumentos
que demos acima, especialmente a exigência de fundamentação, esta crítica está,
tanto quanto possível, rebatida. Ainda assim convém acrescentar mais
argumentos.
No que toca à aplicação em
análise do princípio da precaução – os OGM – há que tomar em conta as
possibilidades abertas pela novíssima Directiva (UE) 2015/412. Se antes parecia
que no procedimento de regulação de OGM a última palavra seria da Comissão
Europeia, agora parece que a última palavra seria do Estado-Membro em causa. Se
antes se criticava que a decisão coubesse a um órgão que até carece de
legitimidade democrática – pelo menos de um ponto de vista sociológico, coisa
que muito se tem debatido – agora critica-se a discricionariedade aberta aos
Estados-Membros: o facto de a Comissão Europeia, pela relativa falta de
legitimidade democrática, não estar permeável a eleitoralismos que viciem a
justiça da decisão, contrasta com os Estados-Membros que estão permeáveis a
isso mesmo, permitindo que se crie o tal perigo de irracionalidade a que atrás
nos referimos. Pelos motivos elencados supra,
esse risco é mais real do que aparente no regime ainda vigente, mas já não no
novo.
É fundamentalmente no
considerando 7 da citada Directiva que se encontra todo o problema que deu
origem à sua aprovação: no regime antigo (Directiva 2001/18/CE) podiam os
Estados-Membros ultrapassar a decisão final da Comissão fazendo uso da cláusula
de salvaguarda (art. 23 da Directiva antiga) mas devido à excepcionalidade de
uma cláusula de salvaguarda o processo era relativamente rígido de uma
perspectiva de subsidiariedade de decisões. O que se viu foi um uso e abuso
destas cláusulas, pelo que o Parlamento Europeu resolveu ceder aos interesses
dos Estados-Membros concedendo-lhes a palavra final no que toca à proliferação
de OGM no seu território.
O novo artigo 26-B/3,
introduzido pela nova Directiva na antiga, prevê que o Estado-Membro possa,
embora fundamentadamente, limitar ou proibir o cultivo no seu território
através da invocação de motivos tão indeterminados como “impactos
sócio-económicos” ou “ordem pública”, bem entendido que este último não se
basta a si mesmo, tendo de vir acompanhado de um outro para poder funcionar
(26-B/3, §2). Apesar das comunicações à Comissão, este nº3 vem permitir a
decisão do Estado-Membro mesmo à revelia de qualquer comunicação, muito embora
isto possa violar o princípio de cooperação fiel que recai sobre os
Estados-Membros para com a UE. É forçoso concluir que as possibilidades de
arbitrariedade encapotada podem surgir.
Em conclusão, o princípio
da precaução é de extrema importância no acautelamento dos novos riscos
científico-teconológicos e que as críticas que contra ele se põem são
rebatíveis, ressalvado este caso de influxo que a nova Directiva parece
significar e que a doutrina há-de ainda discutir.
C)
Pressupostos e aplicação do princípio da
precaução
Como
pressupostos a doutrina encontra dois: tratar-se de novos riscos – e já não dos
chamados riscos tradicionais –, sendo caracterizados por serem globais,
retardados e irreversíveis, e que esses riscos sejam circundados por uma coroa
de incerteza científica quanto ao que
causa danos, ao porquê de serem
causados danos ou ao se causa danos.
Para um risco ser global é
necessário que afecte várias regiões do planeta (exemplo nos CFC que libertados
para a atmosfera repercutem os seus efeitos por todo o globo); para ser
retardado é necesário que levem gerações a materializar-se (e daí toda a
problemática de justiça intergeracional) mas que assumem, a certa altura,
dimensões absolutamente destrutivas; para ser irreversível é preciso que os
seus efeitos sejam duradouros de tal forma que, à escala temporal humana, se
possa comparar como tal.
É aqui que discordamos de
Alexandra Aragão. A Professora parece dizer que os dois critérios são
cumulativos (novos riscos e incerteza científica) mas parece-nos que basta a
incerteza científica[8].
Ainda que o risco não seja global, retardado e irreversível, desde que haja
incerteza científica quanto aos seus efeitos, parece de ser aplicado o
princípio da precaução. De qualquer forma, e aqui se cede, é que havendo incerteza
quanto aos efeitos não se saberá se o risco é global, retardado e irreversível.
Para que este pressuposto tenha aplicação no âmbito do nosso princípio é
necessário dizer que o risco não é em si global, etc., o que interessa é que a
incerteza cause dúvidas se os perigos representados por esse risco podem vir a
atingir aquelas proporções.
Os OGM são um excelente
caso de aplicação uma vez que até do ponto de vista do “se” causam danos
existem dúvidas. Há quem defenda que não causam danos à saúde humana através da
ingestão, há quem defenda que causam; há quem defenda que só podem causar danos
ao ambiente e há quem defenda que causa danos ao ambiente e à saúde humana,
etc. As posições são para todos os gostos.
Desde já se afigura claro
que a precaução é um princípio cimeiro no tratamento desta problemática. É um
novo risco científico-tecnológico e há incerteza científica quanto aos efeitos.
Quanto ao método de
aplicação do princípio a doutrina elenca três momentos: ponderação de vantagens
e inconvenientes (no fundo, colocar a questão em termos de facto), avaliação da
aceitabilidade social dos riscos (a tal legitimidade democrática que se falava
há pouco e que é central no princípio da precaução) e, por fim, a escolha das
medidas precaucionárias (em que entra em cena o princípio da
proporcionalidade).
Em suma, podemos reiterar
as seguintes ideias:
1) de que a proporcionalidade, enquanto
limite directo e imanente do princípio da precaução, oferece-lhe estabilidade e
segurança quanto à sua aplicação, já que a proporcionalidade é ferramente bem
conhecida dos juristas;
2) As exigências qualificadas de
fundamentação, transparência, participação nos procedimentos acautelam em muito
uma boa aplicação do princípio;
3) A competência conjunta (v.g., Estado-Membro, Comissão e Agências
especializadas, no que toca aos OGM) que costuma acompanhar as decisões
fundadas no princípio dá uma legitimidade maior às decisões.
No fundo, o princípio da
precaução não é princípio de medo e arbitrariedade e, pelo contrário, a sua
aplicação está rodeada dos maiores cuidados para que não seja um princípio
contra-producente.
[1] J. J. GOMES CANOTILHO, Introdução
ao Direito do Ambiente, Universidade Aberta, 1998, págs. 48 e 49; ALEXANDRA
ARAGÃO, Princípio da precaução: manual de
instruções, in Revista do Centro
de Estudos de Direito do Ordenamento, do Urbanismo e do Ambiente (Vol. XI, nº22,
2008), Coimbra, pág. 17.
[2] RUTE SARAIVA, “Memórias
de um Átomo”: nanotecnologia, percepção do risco e regulação, in Direito(s) dos riscos tecnológicos,
AAFDL, 2014, págs. 515 e ss.; e ainda, RUTE SARAIVA, “Frankenorganismos”: os organismos geneticamente modificados (OGM) no
Direito Internacional, entre a precaução e o desenvolvimento sustentado, in Direito(s) dos riscos tecnológicos,
AAFDL, 2014, passim.
[3] VASCO PEREIRA DA SILVA, Verde
Cor de Direito – Lições de Direito do Ambiente, Almedina, 2002, pág. 67; CARLA
AMADO GOMES, A prevenção à prova no
Direito do Ambiente, Coimbra Editora, 2000, pág. 53.
[4] LUÍS CARLOS LOPES BATISTA, Contributo para a densificação do conteúdo jurídico do princípio da
precaução no âmbito dos organismos geneticamente modificados, 2011, disponível
em: www.icjp.pt/sites/default/files/media/833-1361.pdf,
pág. 50.
[5] Para uma descrição dos limites que
acompanham a decisão segundo a precaução: ALEXANDRA ARAGÃO, op. cit., pág.37.
[6] Para a relação entre
proporcionalidade e precaução, vide
RUTE SARAIVA, “Memórias (...)”, op. cit., pág. 517.
[7] LUÍS CARLOS LOPES BATISTA, op. cit., pág. 19.
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