Exmo. Sr. Dr.
Juiz de Direito do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa,
Os
Magistrados do Ministério Público junto deste Tribunal vêm, nos termos do nº1
do artigo 219º da Constituição da República Portuguesa (CRP), do nº2 do artigo
85º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) e do artigo 51º
do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Ficais (ETAF), apresentar a V. Exa.
o presente parecer sobre o processo nº 1357/05.XPTO.
O Ministério Público representa o Estado, defende a
legalidade democrática e promove a realização do interesse público, exercendo
para o efeito os poderes que a lei lhe confere (artigo 219º/1 CRP e 51º ETAF).
Compete, especialmente, ao Ministério Público, exercer funções consultivas,
nomeadamente, emitir parecer restrito à matéria de legalidade nos casos de
consulta previstos na lei (artigos 3º/1, m) e 37º, a) Estatuto do Ministério
Público).
Cabe mencionar a tempestividade da intervenção do Ministério
Público na presente ação com respeito pelo disposto no artigo 85º, nº4 CPTA,
visto ainda não terem decorrido 30 dias da apresentação da última contestação.
1. A Avaliação do Impacto Ambiental
Ao abrigo da Lei n.º
19/2014 de 14 de abril (Lei de Bases do Ambiente), artigo 18.º nº1 ‘’Os programas, planos e projetos, públicos
ou privados, que possam afetar o ambiente, o território ou a qualidade de vida
dos cidadãos, estão sujeitos a avaliação ambiental prévia à sua aprovação, com
vista a assegurar a sustentabilidade das opções de desenvolvimento.’’
Os termos em que é regulada essa avaliação
encontram-se por sua vez no Decreto-Lei n.º 151-B/2013 de 31 de outubro, podendo
ler-se no preâmbulo que é estabelecido o ‘’regime
jurídico da Avaliação de Impacte Ambiental (AIA) dos projetos públicos e
privados suscetíveis de produzirem efeitos significativos no ambiente,
constituindo um instrumento preventivo fundamental da política de
desenvolvimento sustentável’’.
O novo regime do
Licenciamento Único de Ambiente (LUA) estabelecido pela Lei nº 75/2015, de 11
de maio, dos vários procedimentos que abrange inclui a Avaliação do Impacto
Ambiental (e a final Declaração de Impacto Ambiental). Dá-se assim cumprimento
ao princípio da prevenção que permite evitar ou acautelar possíveis lesões
futuras do meio ambiente, apreciando autonomamente as repercussões ambientais
presentes e futuras de um projeto, num momento prévio ao da licença única para
começar o mesmo.
2. A Dispensa da Avaliação de Impacto Ambiental
Cabe analisar se era
admissível a dispensa da Avaliação de Impacto Ambiental (doravante AIA). A AIA
é um instrumento preventivo da política de proteção do ambiente, cujo principal
objetivo é assegurar que o conjunto de alterações, favoráveis ou desfavoráveis,
produzidas em carácter ambiental e social por um determinado projeto seja
avaliado e tomado em consideração na sua aprovação.
A construção de auto-estradas
está, regra geral, sujeita a AIA, artigo 1º/3 al. a) do nº 7 do anexo I. Desta
forma, seria obrigatória a avaliação para a construção da auto-estrada KA-14. O
facto de se tratar de uma obra pública não afasta de qualquer forma a
necessidade de AIA, pois esta é necessária, como refere o nº 1 do artigo 1º do Decreto-Lei
nº 151-B/2013: “O presente decreto-lei
estabelece o regime jurídico da avaliação de impacte ambiental (AIA) dos
projetos públicos e privados suscetíveis de produzirem efeitos significativos
no ambiente (…) ”.
No Estudo de Impacto
Ambiental, realizado no âmbito do procedimento de AIA, a entidade reguladora
iria analisar o impacto do projeto da nova estrada em diversos fatores como no
clima, nas emissões sonoras, na qualidade do ar, na geologia, na hidrologia
superficial e subterrânea, no solo e nos habitats e conservação da natureza. E,
desta forma, a avaliação poderia ter levado ao apuramento do problema de
escoamento de água que deu origem ao acidente na via e, como consequência,
tentado arranjar uma solução para prevenir a sua possibilidade.
Contudo, no caso foi
dispensada a concretização da AIA, possibilidade consagrada nos termos do
artigo 4º do Decreto-Lei nº 151-B/2013. O artigo admite a dispensa em casos que
seria obrigatório o procedimento mas, “por
iniciativa do proponente e mediante despacho dos membros do Governo
responsáveis pela área do ambiente e da tutela do projeto”, é atribuída
licença ambiental sem que haja AIA.
Levanta-se o problema
de saber o que constitui “circunstâncias excecionais” pois o preceito legal
carece de densificação, estamos assim num espaço de liberdade da administração
na apreciação das situações de facto que poderão, ou não, preencher a previsão
da norma. Tal como o Decreto-Lei nº 151-B/2013, nem a doutrina nem a
jurisprudência têm avançado um esboço consensual relativamente ao conteúdo do
conceito pelo que a averiguação deste critério de excecionalidade deve ser sempre
feito atendendo ao caso concreto.
No caso, a dispensa
de AIA foi concedida pela autoridade competente para tal e, neste sentido, foi
proferido um parecer, exigido nos termos do nº 3 e 4 do artigo 4º do
Decreto-Lei nº 151-B/2013, favorável para a sua admissão tanto por razões de
urgência como de interesse público do projeto.
A ré, Brisa do
Abismo, Auto-estradas de Portugal, alega ainda que, apesar de não se ter
realizado AIA, foram implementadas na licença medidas de minimização do impacto
ambiental que foram devidamente observadas. Acrescenta ainda que, a conduta de
água para realização do escoamento básico da região se tratava de um projeto
separado da construção da autoestrada para o qual já tinha sido realizada AIA e
concedida licença conformo o exigido pelo regime estabelecido pelo Decreto-Lei
nº 151-B/2013.
Assim, não parece que
existisse qualquer problema nem que, por consequência, a dispensa de AIA fosse
considerada ilegal.
3. O Ónus da Prova
Cabe agora aferir a
quem incumbe o ónus da prova relativo ao preenchimento dos pressupostos para
que haja responsabilidade.
Em concreto, é
necessário averiguar qual é a parte onerada com a prova do cumprimento das
regras de segurança aplicáveis na construção, na vigilância e na manutenção da
auto-estrada e da conduta, cuja derrocada provocou o aluimento.
Nos termos do artigo
342º nº 1 Código Civil, a prova dos factos de onde deriva o direito que o autor
pretende fazer valer, o de ser indemnizado, cabe-lhe a ele.
A lei nº 24/2007, de
18 de Julho, no seu artigo 12º, vem, porém, estabelecer contra as
concessionárias uma presunção de incumprimento dos deveres de protecção e de
segurança dos utentes da via, operando uma inversão do ónus da prova.
Nestes termos, caberá
ao autor, para fazer funcionar a presunção, alegar e provar que existiu um
acidente de viação, que dele decorreram danos e que aquele se deveu a uma de
três causas:
a) Objetos
arremessados para a via ou existentes nas faixas de rodagem;
b) Atravessamento de
animais;
c) Líquidos na via,
quando não resultantes de condições climatéricas anormais.
Fazendo prova destes
factos indiciários, faz-se operar a presunção de que a concessionária incumpriu
os deveres de garantia de segurança que lhe cabiam, ficando esta onerada com a
prova do cumprimento desses mesmos deveres para poder afastar a sua
responsabilidade.
Todavia, é o próprio autor
quem reconhece não estarem preenchidos os pressupostos que fazem operar esta
presunção e a consequente inversão do ónus probatório. Por esse motivo, recai
então sobre ele o ónus de alegar e provar que a concessionária incumpriu os deveres
que lhe são imputáveis. Por essa razão o autor recorreu à tese da prova
diabólica, pedindo ao Tribunal que, em virtude da extrema dificuldade de fazer
prova de um facto negativo (o incumprimento), onere as entidades demandadas com
a prova do cumprimento.
Ora, esta tentativa
não pode colher. Com efeito, parece que o legislador quis estabelecer tal regra
apenas para os casos elencados no artigo 12º nº 1 da Lei nº 24/2007, não
podendo o Tribunal pretender distinguir onde o legislador não quis distinguir,
com a agravante de com isso prejudicar a posição probatória que a lei assegura
à concessionária, cujas garantias não pode o Juiz ignorar sem violar, ele
próprio, deveres de isenção e de imparcialidade.
Por último, o autor,
suportado pelo ensinamento do Senhor Professor Rui Ataíde, pretende fazer-se
valer do dispositivo contido no artigo 493º do Código Civil, para uma última
tentativa de inverter o ónus da prova. O regime que aí se estabelece permitiria
que o autor operasse a inversão do ónus pela mera alegação e prova da existência
de um dever de vigilância da concessionária e de um dano.
Porém, a admissão desta
solução esvaziaria o âmbito de aplicação do dispositivo contido no artigo 12º
da Lei nº 24/2007, que seria totalmente absorvido e o preceito tornado inútil.
Este argumento sistemático é suficiente para afastar a solução propugnada. Mas
outro argumento de peso se soma a esse: se a Lei nº 24/2007 regula em especial
a matéria da responsabilidade das concessionárias, parece então ficar derrogada
a norma geral, artigo 493º da Código Civil, de que o autor se pretendia fazer
valer.
Sobra mais uma vez a
conclusão de que o autor deve fazer a prova dos factos constitutivos do direito
que alega. Fica, portanto, para o momento de produção da prova a resolução do
problema, sendo certo que as entidades demandadas já trouxeram ao processo
documentos que demonstram pedido de dispensa da AIA, o despacho que autorizou
essa dispensa, bem como parecer do fiscal da Infraestruturas de Portugal.
A pretensão do autor encontra fundamento na Lei 24/2007, de 18 de Julho,
a qual define os direitos dos utentes nas vias rodoviárias classificadas como
auto-estradas concessionadas, a lei em questão acaba também por densificar os
deveres da concessionária.
Uma circulação em segurança nas vias rodoviárias
é um direito do autor que deve ser garantido pela concessionária e pelo Estado.
No que concerne à possibilidade
de responsabilizar o Estado pela dispensa pretensamente ilegal de AIA, remetemos
para os problemas supracitados decorrentes da excessiva amplitude da norma que
prevê a dispensa desta avaliação.
Tratando-se de uma área de
intervenção na qual foi legalmente concedida uma ampla margem de livre decisão
à administração, parece-nos que, não tendo esta agido arbitrariamente, a sua
responsabilização atentaria contra o princípio da separação dos poderes.
Recomenda-se prudência na
responsabilização da Administração, sob pena de invasão da esfera de
competência desta.
Quanto à
falta de fiscalização da obra a que alude o autor, cabe dizer que só releva se,
de facto, o dano tiver resultado de uma deficiência na construção não
devidamente apontada pelo Estado. Na PI alega-se que o incumprimento do dever
de fiscalização importa a responsabilidade solidária do Estado. Dos factos
apresentados parece resultar que não houve qualquer vício na atuação do Estado.
Quanto à responsabilidade da
Brisa Auto-estradas do Abismo, cumpre referir que esta, a existir, decorrerá do
artigo 483º do Código Civil. Estando a empresa responsável pela construção da estrada,
ser-lhe-ão imputados os danos decorrentes de eventual deficiência na realização
dessa prestação.
Lisboa,
29 de Maio, 2016
Os Magistrados do Ministério Público,
António Ramalho
Francisco Ferreira
Margarida Paiva
Maria do Carmo Quintana
Marta Bonvalot
Romina Almeida
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